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一、问题的缘由

如果说概念所反映的是事物的本质，那么，这篇短文的标题就包含着这样的涵义：刑事辩护的本质的发展。当然，所谓“本质”只不过是人们对事物的“内在性质”的一种认识，因此，以“刑事辩护概念的发展”为题所进行的研究，不仅表明了我认为刑事辩护的本质存在着发展变化的问题，而且，人们关于刑事辩护本质的认识也需要发生相应的改变。

刑事辩护所经历的变化，已有学者进行过较详细的描述，[1]在此没必要赘述。然而，并不是刑事辩护所经历的所有变化，都意味着其本质的变化。例如，自1996年刑事诉讼法修改以后，我国的刑事辩护就发生了很大的变化，但这种变化是否是本质的变化，却是个需要探讨的问题。[2]如果我们仅仅从修改刑事诉讼法关于刑事辩护的宗旨来说，这种变化应当是指有利于进一步发挥刑事辩护作用的变化。[3]然而，从刑事诉讼法修改后这几年来的实际情况来看，刑事辩护却面临着十分困难的局面。因此，这种变化实际意味着什么，是个疑问。

数列这些年来的刑事辩护难以进行、律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人难、辩护效果不好等这些现实中普遍存在的困难，试探相应解决方案的工作，早已有之，在此没有必要重复。[4]在我看来，刑事辩护所面临这些问题的存在，与其说意味着其本质的变化，不如说只不过是量的一种变化，并且，这种变化既有有利于刑事辩护的内容，也有不利于刑事辩护的特点。因此，评价其为发展过程中的“里程碑”，似有不妥。

我以为，在刑事辩护的发展过程中，真正具有里程碑意义的变化，即本质的发展，首先是指刑事辩护由被告人的辩解转变为以无罪推定原则为基础的、以律师广泛参与为必要条件的辩护权。[5]被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动，自古就有，但刑事被告人的辩护权，则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。当然，在辩护权被确立以后，刑事被告辩护手段的不断发展、辩护律师参与刑事诉讼的范围不断扩大、其作用不断加强的过程中，每一次变化也都可以说是一个“里程碑”，对这些变化的意义也不应低估。例如，在辩护权确立以后所发生诸多变化中，增设被告人的沉默权、允许辩护律师介入刑事诉讼的时间从审判阶段到起诉阶段再到侦查阶段，甚至于在侦查阶段审讯时从律师可以在场发展到应当在场等等，这种种变化，对于强化辩护权均具有十分重要的意义。[6]

笔者在此所要探讨的问题并不是上述已被普遍关注的刑事辩护的各种不同类型的变化，而是尚未引起重视的另一种可以并应当期待的变化，即刑事辩护中的程序性辩护。关于程序性辩护的涵义，本文后面将予说明。但在说明这个问题之前，为对比的需要，应首先对刑事辩护中的实体性辩护的涵义作简要说明。